Egalité entre hommes et femmes au travail – La discrimination en raison du sexe

Tout d’abord que doit-on entendre par sexe ?

La question peut sembler anodine mais au fond elle ne l’est pas du tout. Il faut pouvoir donner une définition légale de ce qu’on entend par « sexe ». Pour cela il y a lieu de se référer à la jurisprudence de la Cour de justice. Selon la Cour, le sexe parait devoir être entendu comme le sexe au sens biologique du terme. En réalité, les discriminations à raison du sexe devraient s’entendre comme une interdiction des discriminations fondées sur le genre.

« Le sexe est pertinent en tant que convention, que paramètre social. Les discriminations dont sont souvent victimes les femmes ne sont certainement pas dues à leurs caractéristiques physiques, mais bien au rôle, à image attribuée à la femme par la société » (CJCE, Affaire P c S, avocat général).

Quid de l’égalité de rémunération entre hommes et femmes ?

Chaque Etat membre assure l’application du principe de l’égalité des rémunérations entre travailleurs masculins et travailleurs féminins pou un même travail ou un travail de même valeur.

La rémunération inclut le salaire ou traitement ordinaire de base ou minimal et tout autre avantage, payés directement ou indirectement, en espèce ou en nature, par l’employeur au travailleur en raison de l’emploi de ce dernier.

Les éléments de rémunération peuvent être fixés par le contrat de travail, prévus par la loi ou octroyés à titre volontaire par l’employeur ou encore résulter de conventions collectives.

Quels sont les obstacles à la mise en place de l’égalité de rémunération ?

L’absence de transparence du système de rémunération est un obstacle à l’égalité salariale. La difficulté est grande pour la salariée qui s’estime victime de discrimination mais ne peut apporter la preuve, faute de pièce probantes.

A ce propos, la Cour de justice a considéré qu’un différentiel de salaire entre hommes et femmes qui résulte d’un système de rémunération non transparent peut être considéré comme l’origine d’un effet défavorable permettant d’établir une présomption de discrimination indirecte.

Selon la Cour, si le système de rémunération manque complètement de transparence, il revient à l’employeur de prouver que sa politique salariale n’est pas discriminatoire, dès lors qu’est établie, en prenant en compte un groupe relativement important de salariés, la moindre rémunération moyenne des femmes (CJCE, Danfoss).

Si pour deux groupes dont le travail est considéré de valeur égale, la rémunération est différente alors qu’elle dépend de la production individuelle, on peut conclure à l’existence d’une présomption de discrimination, en l’absence de transparence, c’est-à-dire s’il est impossible d’identifier les facteurs qui déterminent les taux ou unités de mesure utilisés pour calculer l’élément variable de la rémunération (CJCE, 31 mai 1995, Royal Copenhaguen, C-400/93).

Au Luxembourg, l’article L.253-2.(1) du code du travail dispose que lorsqu’une personne s’estime lésée par le non-respect à son égard du principe de l’égalité de traitement et établit des faits qui permettent de présumer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte, il appartient à la partie défenderesse de prouver qu’il n’y a pas eu violation du principe de l’égalité de traitement.

Il appartient d’abord au salarié qui s’estime discriminé d’établir les faits qui permettent de présumer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte, auquel cas il appartient à l’employeur de prouver qu’il n’y a pas eu violation du principe de l’égalité de traitement. Les éléments apportés par le salarié doivent en outre laisser supposer l’existence d’un lien de causalité entre la décision de l’employeur et un quelconque critère discriminatoire, toute présomption de discrimination devant être écartée.

Qu’entend-on par transparence des salaires ?

Une véritable transparence n’est assurée que si ledit principe s’applique à chacun des éléments de rémunération respectivement accordée aux travailleurs masculins et aux travailleurs féminins, à l’exclusion d’une appréciation globale des avantages consentis aux intéressés (CJCE, Barber, Et 27 mai 2004, Elsner-Lakeberg, C-285/02).

Qu’entend-on par travail de même valeur ?

Selon la jurisprudence de la Cour, les notions de même travail, de même poste de travail et de travail de valeur égale revêtent un caractère purement qualitatif, en ce qu’elles s’attachent exclusivement à la nature des prestations de travail effectivement accomplies par les intéressés (CJCE, Macrathys, Et 1er juillet 1986, Runmler, 237/85).

Pour apprécier si des travailleurs exercent un même travail ou un travail auquel une valeur égale peut être attribuée, il convient de rechercher si ces travailleurs, compte tenu d’un ensemble de facteurs, tels que la nature du travail, peuvent être considérés comme se trouvant dans une situation comparable. L’appréciation relève donc de critère objectifs (CJCE, Royal Copenhagen, préc).

Existe-t-il encore certains domaines d’activité où le sexe tient une importance particulière ?

La Cour de justice a insisté sur le fait que, si les Etats membres disposent de la faculté d’exclure du champ d’application de l’égalité entre hommes et femmes les activités professionnelles pour lesquelles, en raison de leur nature ou des conditions de leur exercice, le sexe constitue une condition déterminante, cette dérogation a un droit individuel consacré par la directive est d’interprétation stricte.

Si le sexe peut constituer une condition déterminante pour des emplois tels que ceux de surveillants et surveillants chefs des prisons, pour certaines activités telles que des activités de police exercées dans une situation de troubles intérieurs graves ou, encore, pour le service dans certaines unités combattantes spéciales, l’exclusion totale des femmes des emplois militaires comportant l’utilisation d’armes est trop générale pour être justifiée par la nature des emploi ou leurs conditions d’exercice.