transfert d’entreprise – conditions cumulatives – existence (oui).

202103.18
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Le transfert d’entreprise.

L’article 127-1 du Code du travail dispose :

« (1) Le présent chapitre s’applique à tout transfert d’entreprise, d’établissement ou de partie d’entreprise ou d’établissement résultant notamment d’une cession conventionnelle, d’une fusion, d’une succession, d’une scission, d’une transformation de fonds ou d’une mise en société.

Il est applicable aux entreprises publiques et privées exerçant une activité économique, qu’elles poursuivent ou non un but lucratif.
(2) Le présent chapitre s’applique chaque fois que l’entreprise, l’établissement ou la partie d’entreprise ou d’établissement à transférer se situe sur le territoire national du Grand-Duché de Luxembourg.

Il s’applique à tous les salariés tels que définis à l’article L. 127-2, y inclus ceux qui sont engagés à temps partiel ou par contrat à durée déterminée.
Il n’est pas applicable aux navires de mer. »

Ce texte est la transposition en droit interne luxembourgeois de la directive 77/167/CEE du 14 février 1977, modifiée le 12 mars 2011(2001/23/CE).

L’article 127-2 du Code du travail dispose que :

« Aux fins du présent chapitre, on entend par:
«transfert»: celui d’une entité économique qui maintient son identité et qui constitue un ensemble organisé de moyens, notamment personnels et matériels, permettant la poursuite d’une activité économique essentielle ou accessoire. Une réorganisation administrative interne d’autorités administratives publiques ou le transfert interne de fonctions administratives entre autorités administratives publiques ne constitue pas un transfert au sens du présent chapitre;
«cédant»: toute personne physique ou morale qui, du fait d’un transfert, perd la qualité d’employeur à l’égard de l’entreprise, de l’établissement ou de la partie d’entreprise ou d’établissement;
«cessionnaire»: toute personne physique ou morale qui, du fait d’un transfert, acquiert la qualité d’employeur à l’égard de l’entreprise, de l’établissement ou de la partie d’entreprise ou d’établissement;
«entreprise de contrôle»: toute entreprise qui exerce le contrôle conformément à l’article L.431-4;
«représentant des salariés»: tout salarié élu/désigné délégué du personnel conformément aux dispositions du livre IV, titre Ier relatif aux délégations «salarié»: toute personne physique, à l’exception de celle disposant d’un statut de fonctionnaire ou employé public, occupée par un employeur en vue d’effectuer des prestations rémunérées, accomplies sous un lien de subordination.»

Il importe de rappeler qu’ « il se dégage du libellé même des articles L.127-1. (1) et L.127-2 du code du travail que la notion de transfert d’entreprise s’applique également au transfert de partie de l’entreprise et que la notion d’entité économique qui maintient son identité et qui constitue un ensemble organisé de moyens peut être constituée par la poursuite d’une activité accessoire » (CA 09.07.2009).

La loi du 19 décembre 2003 n’étant que la transposition en droit interne de la Directive (…)/CE du Conseil du 29 juin 1998 modifiant la Directive (…)/CEE du Conseil concernant le rapprochement des législations des Etats membres relatives au maintien des droits des travailleurs en cas de transfert d’entreprises, d’établissements ou parties d’entreprises ou d’établissements, il convient de se référer aux interprétations que la Cour de Justice des Communautés Européennes donne au texte de la directive par rapport aux critères qui déterminent l’existence d’un transfert.

La directive visant à assurer la continuité des relations de travail existant dans le cadre d’une entité économique, indépendamment d’un changement de propriétaire, le critère décisif pour établir l’existence d’un transfert est de savoir si l’entité en question garde son identité, ce qui résulte notamment de la poursuite effective de l’exploitation ou de sa reprise (Arrêts de la Cour de Justice des Communautés Européennes du 18 mars 1986, Z, 24/85, Rec. P. 119, points 11 et 12, et du 11 mars 1997, Y, C-13/95, Rec. p. I-1259, point 10).

En premier lieu, le transfert doit porter sur une entité économique organisée de manière stable, dont l’activité ne se borne pas à l’exécution d’un ouvrage déterminé (CJCE, 19 septembre 1995, X, C-48/94, Rec. p. I-2745, point 20).

La notion d’entité renvoie ainsi à un ensemble organisé de personnes et d’éléments permettant l’exercice d’une activité économique qui poursuit un objectif propre. Une entité ne saurait être réduite à l’activité dont elle est chargée. Son identité ressort également d’autres éléments tels que le personnel qui la compose, son encadrement, l’organisation de son travail, ses méthodes d’exploitation ou encore, le cas échéant, les moyens d’exploitation à sa disposition. (CJCE, Y, précité, point 13).

Selon une formule plus récente, « une telle entité doit être suffisamment structurée et autonome ». Ainsi, « un ensemble organisé de salariés qui sont spécialement et durablement affectés à une tâche commune peut, en l’absence de production, correspondre à une entité économique » (Jurisclasseur Travail, Transfert d’entreprise, Fasc. 19-50, no 33).

En second lieu, pour déterminer si les conditions d’un transfert d’une entité économique sont remplies, il y a lieu de prendre en considération l’ensemble des circonstances de fait qui caractérisent l’opération en cause, au nombre desquelles figurent notamment le type d’entreprise ou d’établissement dont s’agit, le transfert ou non d’éléments corporels, tels que des bâtiments ou des biens mobiliers, la valeur des éléments incorporels au moment du transfert, la reprise ou non de l’essentiel des effectifs par le nouveau chef d’entreprise, le transfert ou non de la clientèle, ainsi que le degré de similarité des activités exercées avant et après le transfert et la durée d’une éventuelle suspension des activités, ces éléments ne constituant toutefois que des aspects partiels de l’évaluation d’ensemble qui s’impose et ne pouvant, de ce fait, être appréciées isolément ( voir notamment, arrêts CJCE précités, Z, point 13, et Y, point 14).

Les critères ainsi développés par la jurisprudence européenne ont été repris en jurisprudence interne.

Ainsi est-il admis que les critères déterminants sont ceux du transfert d’une entité économique qui a conservé son identité et dont l’activité est poursuivie ou reprise. L’opération de cession doit porter sur un ensemble, sur une entité économique qui forme un tout. Cette entité doit sur le plan des moyens humains et techniques avoir suffisamment de consistance pour constituer soit un établissement, soit du moins une unité de production ou un centre d’activité distinct. Cette entité économique s’entend d’un ensemble de facteurs de production affectés à une même exploitation. C’est lorsque ces moyens d’exploitation sont transférés tout en conservant leur destination (leur affectation à la même activité ou à des activités analogues) que l’entité économique conserve son identité.

Un double critère est donc mis en œuvre : la persistance d’un ensemble de moyens de production organisés et la poursuite d’une activité identique ou similaire, (Cour, 29 janvier 1998, P 30, page 431).

En résumé, l’entité économique est un groupement au service d’un but, un ensemble de moyens et de personnes, organisés de façon durable et non temporaire, exerçant une activité économique à titre principal ou accessoire et poursuivant un objectif propre (Jurisclasseur Travail, Transfert d’entreprise, Fasc. 19-50, no 35).

En l’espèce, tel que retenu par le tribunal du travail dans son jugement du 16 septembre 2019, il n’a pas été contesté que l’activité de transport de matériel biologique antérieurement assurée en interne par la société SOC 4) a été continuée par la suite par la société SOC 3), que les chauffeurs, affectés à ces transports, dont A, ont été repris, qu’ils n’ont pas effectué de transport de matériel biologique pour d’autres entreprises, mais qu’ils étaient exclusivement et durablement affectés aux seules activités de transport pour le compte du client SOC 4)

C’est dès lors à bon droit et sur base d’un développement que la Cour reprend, que le tribunal du travail a retenu que cette activité de transport constituait bien une entité économique distincte, susceptible d’être transférée en tant que partie d’une entreprise.

Etant donné que la société SOC 2) a admis à l’audience du tribunal du travail qu’elle a assuré à partir du 1er décembre 2014 cette activité de transport, antérieurement effectuée par la société SOC 3), la condition du transfert d’une entité économique qui a conservé son identité et dont l’activité est poursuivie, est également vérifiée.

Si la société SOC 2) a soutenu en première instance que les transports en question avaient été effectués au moyen de son propre parc de véhicules, de ses propres équipements au moyen de certains anciens salariés débauchés auprès de la société SOC 3), ces transports ont cependant été exécutés par le sous-traitant de la société SOC 2), à savoir la seule société SOC 5).

A la lumière des textes légaux détaillés ci-avant, la Cour retient que la pratique de la société SOC 2), consistant à reprendre une entité économique au service d’un but clairement défini, à savoir la continuation de l’activité de transport pour le compte de la société SOC 4), mais à faire embaucher les salariés assurant le transport en question par son sous-traitant, la société SOC 5), n’est qu’une tentative de contournement des règles applicables au transfert d’entreprise, ceci d’autant plus que la société SOC 2) avait admis en première instance que cette activité de transport avait été assurée par ses propres véhicules, mis à disposition de son sous- traitant.

Le jugement du tribunal du travail du 16 septembre 2019 est dès lors à confirmer en ce qu’il a retenu l’existence d’un transfert d’entreprise de la société SOC 3) vers la société SOC 2). (C.S.J., 25/02/20121, numéro CAL-2019-01075 du rôle).