Le chef de l’entreprise est seul responsable du risque assumé, il bénéficie corrélativement du pouvoir de direction. Il décide donc seul de la politique économique de l’entreprise, de son organisation interne et des modalités techniques de son fonctionnement qu’il peut à tout moment aménager à son gré[1].

Partant de ce postulat, le juge ne saurait à aucun titre se substituer à lui dans l’appréciation de l’opportunité des mesures prises, quelles que soient les répercussions au regard de l’emploi.

Le chef d’entreprise est dès lors admis à opérer les mesures de réorganisation et de restructuration qu’il estime opportunes et à procéder aux licenciements avec préavis fondés sur les nécessités du fonctionnement de l’entreprise qui en sont la suite, sauf à la personne licenciée d’établir que son congédiement est sans lien avec la mesure incriminée et ne constitue pour l’employeur qu’un prétexte pour se défaire de son salarié.

« Face à un bilan déficitaire, qu’elles qu’en soient, ut singuli, les causes, le chef d’entreprise doit prendre toutes les mesures possibles pour réduire les frais et augmenter les revenus[2] ».

Mais également, l’employeur qui se base sur la situation déjà dégradée de son chiffre d’affaires, doit être admis à prendre les mesures qui s’imposent sans devoir attendre que les perspectives négatives ne soient pleinement réalisées.

La jurisprudence invoquera plus facilement ici la notion de « fonctionnement de l’entreprise ». Le licenciement lié aux « nécessités du fonctionnement de l’entreprise » n’est pas à comprendre en ce sens que l’employeur doive attendre que sa situation financière devienne catastrophique avant de pouvoir agir. Une gestion saine de l’entreprise commande à ce que l’employeur intervienne par des mesures appropriées au fur et à mesure de l’évolution de la situation. Il doit ainsi être permis au chef d’entreprise d’anticiper les difficultés économiques majeures.

Le terme de nécessités de fonctionnement de l’entreprise n’est d’autre part pas non plus à comprendre en ce sens qu’il ne vise que des mesures prises pour éviter le déclin de la société mais il inclut également les mesures nécessaires à la sauvegarde de la compétitivité de l’entreprise motif économique autonome qui peut justifier une réorganisation de l’entreprise sans qu’il soit nécessaire d’invoquer les difficultés économiques majeures et que la survie de l’entreprise soit en cause. Un simple ralentissement de l’activité suffit :

« La décision de la société de faire face au ralentissement constaté dans son domaine d’activité en concentrant le stockage des produits qu’elle vend à leur lieu de production situé en France ne prête dès lors pas à critique ce d’autant moins que ce site dispose d’un vaste entrepôt et d’une capacité logistique importante permettant d’assumer ce surplus d’activités sans effectifs supplémentaires. Il suit de ce qui précède que le motif de licenciement invoqué est non seulement établie en cause, mais encore réel et sérieux, de sorte que le licenciement déféré, est à déclarer régulier (…) [3] ».

Au vu de ce qui précède, il n’existe pas un motif économique mais bien des motifs économiques autonomes.

L’employeur peut se retrouver face à différentes situations. Il se peut que sa société connaisse de graves difficultés, des difficultés moyennes, voire un simple ralentissement. Cependant, dès lors qu’il invoque un motif plutôt que l’autre, il doit prendre garde à rester précis dans l’énonciation des motifs et rapporter la preuve de leur caractère réel et sérieux.

Les difficultés économiques, grandes ou moyennes, sont le motif économique autonome par excellence du licenciement économique. L’employeur n’a pas le choix ou du moins sa marge de manœuvre est des plus restreinte. Il doit licencier pour assurer la sauvegarde de son entreprise.

Aux termes de l’article L-124-5 (2),  « L’employeur est tenu d’énoncer avec précision par lettre recommandée, au plus tard un mois après la notification de la lettre recommandée, le ou les motifs du licenciement (…) fondés sur les nécessités du fonctionnement de l’entreprise, de l’établissement ou du service qui doivent être réels et sérieux ».

La précision des motifs

L’employeur qui se trouve confronté à des difficultés économiques doit énoncer les motifs qui gisent à la base du licenciement avec une précision telle que leur énoncé même en révèle la nature et la portée exacte et permette tant au salarié d’en apprécier le caractère légitime ou non et de faire preuve de leur fausseté ou de leur inanité, qu’au juge de vérifier si les motifs s’identifient effectivement à ceux énoncés par l’employeur à l’appui du licenciement.

L’employeur doit non seulement révéler clairement les circonstances économiques qui ont conduit au licenciement mais encore préciser les mesures de restructuration et de rationalisation nécessaires à la gestion moins coûteuse de l’entreprise et qui ont rendu nécessaire le congédiement du salarié.

La loi ne fait pas obligation à l’employeur d’annexer à la lettre de motivation les bilans de la société étayant la réalité des chiffres dont il fait état[4]. Cette position est critiquable tant il est vrai que la lettre de motivation devrait permettre au salarié dès sa réception d’apprécier le caractère légitime et l’opportunité d’une action en justice.

Prohibition des formules de style dans la lettre de motivation

Il va de soi que pour satisfaire aux exigences de la loi et de la jurisprudence, l’employeur doit autant que possible éviter les formules de style. Ou s’il les utilise, il doit dans le contenu même de la lettre expliciter au mieux sa pensée et les raisons qu’ils l’ont amenées à procéder au licenciement économique.

Il a par exemple été jugé que pour déclarer un licenciement abusif, le tribunal du travail avait constaté que la formulation choisie par l’employeur dans son courrier, à savoir en l’espèce, que « de nouvelles structures seraient mises en place et que le nouveau concept entrainerait un autre profil de gestion administrative et financière de M. et surtout au niveau de la fondation ressemble à une formule de style, et qu’elle est par voie de conséquence imprécise ».

La motivation aurait dû contenir des explications claires sur la restructuration future de la fondation, la simple précision « que la tâche de coordinatrice ne serait plus prévue au niveau de la fondation n’ajoutant aucune autre précision à défaut d’indication sur la raison de cette suppression, ni sur son incidence quant à la rationalisation alléguée »[5].

Dans le même ordre d’idées, il ne suffit pas pour l’employeur de fait état d’un manque de commandes à partir d’une certaine date, notamment en raison du fait qu’il n’a pas obtenu l’attribution « d’un marché important », sans fournir aucune indication quant à l’envergure de la baisse d’activité engendrée par la perte de ce marché déjà planifiée. Pareille motivation met le juge dans l’impossibilité d’apprécier le caractère réel et sérieux du motif du licenciement invoqué[6].

L’indication dans les motifs du poste supprimé

Pour déclarer le licenciement abusif pour insuffisance de motivation, il a été jugé[7] qu’il ne suffit pas que l’employeur se borne à invoquer une baisse du chiffre d’affaires par rapport à l’année de référence choisie à son gré. L’employeur doit préciser en particulier, pourquoi la chute du chiffre d’affaires, à supposer que le seul remède fût la réduction de l’effectif, a entraîné la suppression d’un poste plutôt que tel autre.

Dans cette affaire, la lettre de motivation détaillait la situation financière de l’employeur, en outre appuyée par des pièces communiquées en cause et notamment par le compte de pertes et profits comparatif de l’année 1999 à septembre 2001, le compte de profit et pertes au 31 décembre 2002, ainsi que des attestations testimoniales.

L’employé estimait que l’employeur omettait de préciser en quoi le poste de magasinier devait être considéré comme emploi improductif, en quoi la suppression précisément de ce poste était fondée sur les nécessités de fonctionnement de l’entreprise, pourquoi cet emploi était supprimé plutôt qu’un autre emploi, qu’il soit d’encadrement ou non, et quelle était l’optimisation escomptée à la suite de cette mesure de réorganisation.

La Cour s’est ralliée à cette argumentation pour décider que la lettre de motivation n’avait pas rempli les conditions de précision exigées par la loi et la jurisprudence et que partant le jugement attaqué était à confirmer en ce qu’il avait déclaré le licenciement abusif.

Dans une affaire similaire[8], l’employeur avait précisé, chiffres à l’appui et pièces afférentes annexées à son courrier, qu’eu égard à la situation fortement déficitaire de sa société, le poste de directeur commercial était devenu beaucoup trop onéreux, de sorte qu’il avait décidé de le supprimer. La Cour a relevé que l’employeur avait précisé à suffisance la mesure prise en vue de remédier aux mauvais résultats de l’exploitation du golf ainsi que la raison de son choix de supprimer le poste de directeur commercial. Surtout, chose importante, elle précise que l’employeur n’avait pas à justifier le choix de la personne licenciée parmi celles qui occupent un emploi de même nature, dès lors que ce choix est discrétionnaire et qu’il n’appartient pas à la juridiction du travail d’en apprécier l’opportunité.

En résumé, si l’employeur a l’obligation de préciser en quoi tel poste doit être considéré comme emploi improductif et en quoi la suppression précisément de ce poste est fondée sur les nécessités de fonctionnement de l’entreprise, il n’a pas à justifier du choix de la personne qu’il fait dès lors que le poste en question est occupé par plusieurs personnes.

Ce n’est finalement que si l’employeur se hasarde à justifier le choix d’un personne plutôt que telle autre qu’il permet à celle-ci d’établir que les critères avancés par l’employeur n’ont été arbitrairement choisis que pour mieux se défaire du salarié, rendant par la même abusive la résiliation intervenue[9].

Le cas particulier du licenciement économique dans le cadre d’un plan social

La situation est la suivante : un plan social a été négocié puis signé. En dépit de cela quelques salariés n’ont pas accepté le plan social en son principe et entendent poursuivre leur employeur qui les a licenciés.

La question qui se pose est celle de savoir si en pareille hypothèse, l’employeur, plutôt que de présenter des données chiffrées sur les difficultés économiques de sa société, peut se contenter de signaler l’existence d’un pan social en amont. La question est légitime dans la mesure où l’existence même d’un plan social prouve à suffisance de droit que les motifs économiques sont réels et sérieux.

D’après la jurisprudence en vigueur, pareil signalement succinct revêt le caractère de précision requis par la loi et la jurisprudence[10].

Extrait : « Ces motifs qui sont à la base du licenciement de 179 personnes, ont été acceptés comme sérieux et fondés tant par les syndicats OGBL et LCGB que par la délégation du personnel de la société intimée, concernant les causes profondes de la restructuration jugée nécessaire par toutes les parties au plan social pour assurer la survie économique de l’entreprise.

A défaut de critique tant soit peu précise de ces motifs de la part de l’appelante, la Cour doit partant les considérer comme sérieux et établis ».

Dans une autre espèce, les juges ont retenu par adjonction de motifs que « la référence au plan social négocié entre les délégations du personnel, les organisations syndicales et les représentants des sociétés est un motif suffisamment précis qui satisfait aux exigences légales et jurisprudentielles en la matière. La réalité de ces motifs économiques et l’ampleur des difficultés financières justifiant un licenciement pour motifs économiques résultent à suffisance de droit du fait qu’un plan social a dû être établi prévoyant un nombre important de licenciements[11] ».

Le cas particulier du licenciement économique au sein d’un groupe de sociétés

Il a été à d’itératives reprises décidé que même si une société du groupe a une spécialisation différente ou une implantation dans un pays différent des autres sociétés du groupe, ces éléments ne suffisent pas à exclure son rattachement à un même secteur d’activités, au sein duquel doivent être appréciées les difficultés économiques[12].

De même il ne suffit pas dans le cadre du licenciement d’un salarié d’une société faisant partie d’un groupe de sociétés de prendre en considération seulement la situation de la société employeuse mais bien celle du groupe en entier dont il n’est pas forcément allégué qu’il rencontre des problèmes économiques[13].

L’employeur en présence d’un groupe de sociétés prendra garde à invoquer les difficultés économiques dès lors que le groupe se porte bien. Il préférera à ces motifs le besoin de réorganisation et de changement de politique en vue de pérenniser l’existence de l’entreprise.

Dans un arrêt du 1er mars 2012[14], les juges luxembourgeois se sont ralliés à la jurisprudence française en la matière[15] prenant une positon inattendue dans une affaire de licenciement des salariés de la société MIC (Mécanique Industrie Chimie) en décidant que le licenciement des salariés, consécutif à la cessation d’activités en 2004, ne reposait pas sur un motif économique de sorte que les licenciements étaient dépourvus de cause réelle et sérieuse et les salariés ont été indemnisés :

« Dans l’affaire dont la Cour est actuellement saisie, il résulte sans contestations possibles des conclusions écrites prises par la société A intégralement relevées ci-avant que la société anglaise contrôlait entièrement la société située à Luxembourg du point de vue administratif, des activités et des intérêts financiers ; en fait la société luxembourgeoise n’avait aucune autonomie, de sorte que la Cour adopte à cet égard la motivation de la Cour de cassation française précitée et donc de la Cour d’appel de Paris pour la faire sienne dans son intégralité et pour retenir que la situation économique du groupe de sociétés dont faisait partie la société luxembourgeoise aurait dû figurer dans la lettre de motivation ».

Dans un sens contraire, il a été jugé que décider que les difficultés économiques existant au sein d’une société ne justifient pas des mesures de restructuration lorsque cette société fait partie d’un groupe qui, dans son ensemble, se porte bien, reviendrait à porter une grave atteinte au pouvoir du chef d’entreprise. Il serait en effet excessivement rigoureux d’interdire à un chef d’entreprise de fermer un établissement ou de procéder au licenciement de certains des salariés de l’établissement déficitaire au seul motif que l’entreprise dans son ensemble ou le secteur d’activités du groupe se porte bien.

Sanctionner les mesures de rationalisation prises par la société au motif que le groupe dans son ensemble se porte bien « reviendrait à accorder aux juridictions du travail un droit d’immixtion dans la gestion économique d’une entreprise qui ne leur appartient pas »[16].

Le caractère réel et sérieux des motifs

Une fois le degré de précision requis par la loi et la jurisprudence atteint, l’employeur doit établir, la charge de la preuve lui revenant, que les motifs sont réels et sérieux. Le risque est que si les motifs ne sont pas détaillés de façon suffisamment précise amont, l’employeur ne puisse apporter des précisions complémentaires en cours d’instance.

Il ne suffit pas de détailler une baisse du chiffre d’affaires sur plusieurs années à partir d’une année choisie par l’employeur dans la lettre de motifs, il faut encore que les chiffres avancés soient réels.

Une jurisprudence constante permet à l’employeur de verser des pièces complémentaires en cours d’instance venant corroborer des motifs économiques énoncés avec suffisamment de précision. En effet, la réalité et le sérieux des motifs économiques invoqués par l’employeur résulteront en général des éléments et pièces versées en cause[17].

Une situation particulière doit être relevée qui est celle de l’employé d’un âge proche de la retraite et bénéficiant corrélativement d’une ancienneté de service importante. En pareille situation, les motifs perdent leur caractère réel et sérieux malgré des difficultés économiques avérées.

« Compte tenu de la diminution importante du chiffre d’affaires de 2008 à 2010 et de l’augmentation substantielle des pertes durant cette période, rendant nécessaire une décision de l’assemblée générale sur le sort de la société et une augmentation du capital, il est établi que des motifs tenant aux nécessités du fonctionnement de l’entreprise ont pu conduire au licenciement de A).

Au vu des difficultés financières très importantes de l’entreprise, l’employeur était en droit de procéder à des répercussions de poste et à des mesures de réorganisation en vue d’améliorer la situation de l’entreprise.

A Reproche à son employeur de l’avoir licencié sans avoir épuisé tous les moyens à sa disposition pour au moins essayer de sauver son emploi, fut-ce moyennant modification de son contrat de travail.

La Cour constate que, même si cinq personnes ont été licenciées suivant les explications de l’employeur, il n’est pas établi qu’il ait été impossible de continuer le contrat de travail de A, même moyennant une modification substantielle des conditions de travail.

Dès lors, en procédant au licenciement de A, ayant une ancienneté de 25 ans et âgé de 49 ans, exposé à un risque considérable de ne pas retrouver d’emploi compte tenu de la situation économique et de la dévalorisation sur le marché du travail des personnes de l’âge de A, sans proposer à son salarié de continuer son travail au sein de l’entreprise, soit à un autre poste, soit au même, mais avec un salaire moins important, l’employeur a exercé son droit de licenciement d’une manière intempestive et, dans ces conditions, le licenciement est à considérer comme dépourvu de motif réel et sérieux ».

Une autre exclusion au caractère réel et sérieux est celle de leur caractère fallacieux. La preuve du caractère fallacieux appartient au salarié[18]. Le motif est fallacieux dès lors qu’il ne correspond pas au réel motif de rupture, qui est lui souvent moins avouable.

Comme énoncé plus haut en I), la décision, dans le but d’une réduction des coûts d’exploitation, de licencier un salarié qui n’est plus indispensable au bon fonctionnement de l’entreprise est en principe légitime, tant qu’il ne résulte pas des circonstances que le motif économique n’était qu’un prétexte pour se défaire du salarié en question, ce dont il incombe à ce dernier de rapporter la preuve[19].

Les pouvoirs de décisions quant à l’organisation ou à la réorganisation de l’entreprise, quant au choix discrétionnaire dans le licenciement, ne souffrent exception que lorsque le congédiement est sans lien avec la réorganisation et est exercé avec une légèreté blâmable[20].

Il a été jugé que « le fait par l’employeur d’avoir prolongé le contrat d’une stagiaire en qualité d’assistant chef de projet, voire en qualité de chef projet junior, d’avoir embauché une deuxième stagiaire au début de préavis de A pour faire face à un surcroit de travail momentané et de les avoir en définitive gardé toutes les deux ne prouvent pas, en dehors de tout autre élément le caractère fallacieux du motif invoqué au moment du licenciement voire l’inanité du moyen tiré de la suppression du poste de chef de projet afin de réduire de façon substantielle les couts mensuels de l’entreprise[21] ».

Cette preuve sur le caractère fallacieux des motifs est difficile à rapporter, le salarié devant se ménager des pièces auxquelles il n’a souvent aucun accès ou dont l’accès lui est prohibé en vertu de divers principes tels que le secret des affaires.

[1] C.S.J. 7 juin 2007, n°31893 du rôle.

[2] C.S.J. 12 juillet 2001, n°24758 du rôle.

[3] C.S.J. 16 janvier 2014, n°37951 du rôle.

[4] C.S.J. 6 novembre 2014, n°39160 du rôle.

[5] C.S.J. 19 octobre 2006, n°30087 du rôle.

[6] C.S.J. 25 septembre 2008, n32528 du rôle.

[7] C.S.J. 16 mars 2006, n°28845 du rôle.

[8] C.S.J. 18 janvier 2007, n°31061 du rôle.

[9] C.S.J. 14 juin 2007, n°31039 du rôle.

[10] C.S.J. 9 novembre 2006, n°29736 du rôle.

[11] C.S.J. 10 janvier 2008, n°30986 du rôle.

[12] Cour cass. Fr., ch. soc, 23 juin 2009, JARRY c/ Sté CALDIC SPECIALITES ; JCP/La semaine juridique édition. sociale n°45 du 3 novembre 2009, page 30.

[13] C.S.J 28 février 2008, n°30523 du rôle.

[14] C.S.J. 01 mars 2012, n°37078 du rôle.

[15] Cour cass. Fr., ch. soc, 18 janvier 2011.

[16] C.S.J. 11 juillet 2013, n°38187 du rôle.

[17] C.S.J. 17 décembre 2009, n°34411 du rôle.

[18] C.S.J. 14 juillet 2009, n°34077 du rôle.

[19] C.S.J. 24 mai 2007, n°32185 du rôle.

[20] C.S.J 14 juillet 2009, n°34077 du rôle.

[21] C.S.J. 8 novembre 2012, n°36453 du rôle.