HARCELEMENT MORAL AU TRAVAIL- ETUDE CRITIQUE DU PROJET DE LOI.

202111.06
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Notre étude revoit ici le texte du projet de loi sur le harcèlement moral au travail et apporte une critique objective fruit de 16 années de consultations et de pratique dans ce domaine au profit des employés.

L’intérêt d’un projet de loi, compte tenu des principes existant en la matière, aurait été de clarifier et de fortifier les points faibles des principes que les juges ont dégagés à partir du droit commun, mais aussi et surtout de les avaliser ou de les infirmer.

Il faudra à la lecture du projet de loi sur le harcèlement moral au travail rapidement se rendre compte que le législateur peine à saisir les enjeux d’un phénomène en continuelle expansion, la preuve étant qu’une consultation sur trois traite du harcèlement moral (sans exagération).

Afin de saisir les manquements du législateur, il convient de rappeler certaines définitions et le principe dégagé par la jurisprudence en ces termes invariablement repris dans les décisions de justice et qui résume à notre sens parfaitement la position des tribunaux.

Selon les critères dégagés par la jurisprudence, le harcèlement moral au travail se définit comme étant,

« toute conduite de l’employeur qui, par sa répétition ou sa systématisation, porte atteinte à la dignité ou à l’intégrité psychique et physique d’une personne. Des agissements répétés qui ont pour objet ou pour effet une
dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte aux droits et à la dignité du salarié, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. Il s’agit partant d’un comportement qui, comme en l’espèce, crée un environnement intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou offensant
» (C.S.J., III, 14/06/2018, 41981).

Dès lors qu’un salarié entend engager la responsabilité de l’employeur devant le tribunal du travail, les tribunaux rappelleront également le principe selon lequel  » les conventions s’exécutent de bonne foi, conformément à l’article 1134 alinéa 3 du code civil, un employeur doit à l’évidence s’abstenir de tout harcèlement et de tout acte de violence envers ses salariés (article L.245-4(1) du code du travail), il ne peut pas non plus rester inactif lorsque ses salariés sont victimes d’actes dégradants commis par les collègues ou par des tiers, tant que ces salariés travaillent sous sa responsabilité. Informé d’actes de harcèlement ou d’une situation conflictuelle entre salariés, l’employeur doit prendre des mesures préventives en amont des comportements conflictuels et intervenir concrètement en gérant les attitudes ou les actes conflictuels. Parmi les obligations de l’employeur figure entre autres, l’obligation d’entendre la victime présumée et celle de mener une enquête interne. »(C.S.J., 19/04/2018, 44623).

La jurisprudence, à défaut de loi, base l’action en responsabilité pour des faits de harcèlement moral au travail dirigé contre son employeur sur un article du Code civil qui veut que chaque partie au contrat l’exécute de bonne foi.

Un employeur ne sera déclaré responsable de faits de harcèlement moral au travail, soit qu’il en soit à l’origine, soit qu’il en ait été complice, ou soit qu’il soit demeuré inactif, que si le salarié prouve la mauvaise foi. La charge de la preuve est lourde, souvent impossible à apporter en l’absence de toute information claire donnée à l’employeur.

Il faut en effet prouver que l’employeur a été « informé ».

Pendant la relation de travail, le salarié sera alors bien inspiré d’envoyer un courrier à son employeur, le service des ressources humaines ou encore la délégation, sur les faits dont il estime être victime sans pour autant tomber dans l’accusation gratuite. Il faut pour cela établir un courrier reprenant un maximum de faits, de les circonstancier et de les situer dans le temps. La rédaction de ce courrier d’information, qui n’est autre qu’une plainte pour harcèlement moral, donne lieu à un contentieux juridique important alors que l’employeur mis à mal et qui n’aurait pas réagi, aura tout intérêt à prétexter du caractère vague et imprécis du courrier pour exciper de sa responsabilité.

La jurisprudence exige en effet que les courriers revêtent un certain caractère de précision afin de permettre à l’employeur de réagir en conséquence, de faire cesser les actes, d’entendre la victime et de diligenter une enquête.

DEFINITION ACTUELLE DU HARCELEMENT MORAL AU TRAVAIL

Le harcèlement moral a ceci de singulier qu’il s’agit essentiellement d’un concept psycho-juridique. La matière dans son approche n’est pas à proprement parler exclusivement juridique.

Il est essentiel pour cerner la notion de s’intéresser à son aspect psychologique, notamment pour le différencier d’autres risques psychosociaux comme le stress au travail.

Notons qu’on parle indifféremment de mobbing, bullying et de harcèlement au travail.

A l’origine de cette notion, je citerai Marie-France HIRIGOYEN, psychologue française, qui a inspiré la loi française sur le mobbing grâce à son ouvrage « le Harcèlement moral au travail, la violence au quotidien ».

S’agissant d’une définition légale, les juges se réfèrent à la convention du 25 juin 2009 relative au Harcèlement et à la violence au travail.

« Le harcèlement moral se produit lorsqu’une personne relevant de l’entreprise commet envers un travailleur ou un dirigeant des agissements fautifs, répétés et délibérés qui ont pour objet ou pour effet:

– Soit de porter atteinte à ses droits ou à sa dignité
– Soit d’altérer ses conditions de travail ou de compromettre son avenir professionnel en créant un environnement intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou offensant
– Soit d’altérer sa santé physique ou psychique »
On peut retenir que 3 éléments sont omniprésents dans tout acte de harcèlement moral : la répétition des actes, la complémentarité (une personne use de sa supériorité), et l’absence de nécessité d’élément intentionnel.
Parmi ses éléments constitutifs, on retiendra l’isolement de la victime (mises au placard par exemple, non-invitations etc), l’atteinte même aux conditions de travail (submerger une personne de travail, rétention d’informations, redonner le même travail etc…), les attaques personnelles (diffamations, calomnies etc..) et enfin les intimidations que l’on peut assimiler à de la violence au travail.

Notions voisines

Effectivement c’est là que réside le challenge pour tous les acteurs amenés à traiter de cette problématique. Il est impératif que l’on puisse distinguer le harcèlement moral au travail des autres risques psychosociaux dont le mobbing n’est qu’une variante.On entend par risques psychosociaux les risques pour la santé mentale, physique et sociale engendrés par les conditions d’emploi et les facteurs organisationnels et relationnels susceptibles d’interagir avec le fonctionnement mental.

Tout d’abord, une grande confusion existe entre le stress (burn-out dans sa forme la plus grave) et le mobbing, bien que l’un soit parfois les prémices de l’autre. Un état de stress survient lorsqu’il y a déséquilibre entre la perception qu’une personne a des contraintes que lui imposent son environnement et la perception qu’elle a de ses propres ressources pour y faire face.

Là où le stress est visible, le mobbing est souvent occulte. Là où le stress peut être source de conflits, le harceleur dénie à sa victime la possibilité même d’avoir des conflits.

Une différence majeure réside aussi dans le fait que bien souvent lorsque les tâches correspondent à la fonction de l’employé, il s’agira de stress alors qu’à l’inverse lorsque les tâches n’auront aucun rapport soit parce qu’elles sont trop difficiles soit trop dégradantes, il s’agira plus souvent de mobbing.

Le mobbing doit aussi être différencié des simples conflits au travail. La Cour rappelle souvent dans ses arrêts « qu’il y a en effet lieu de dissocier le stress et les difficultés inhérentes à toute activité professionnelle, tels que les conflits relationnels, ou une ambiance de travail affectée par des tensions, de ce qui relève effectivement du harcèlement moral ». (C.S.J., 6/11/2014, n°39838 du rôle).

Base légale

La directive 2000/78/CE du Conseil du 27 novembre 2000 portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail a souvent servi de première et unique définition pour les juges. Comme mentionné plus haut, la définition juridique est contenue dans la convention du 25 juin 2009 relative au Harcèlement et à la violence au travail.

Une critique par rapport à cette dernière définition est qu’elle semble ne prendre en considération que le harcèlement provenant d’une « personne relevant de l’entreprise ».

C’est méconnaître la réalité du terrain alors que le travail chez le client est de plus en plus commun. Parfois, c’est le client qui devient harceleur.

Il n’y a à l’heure actuelle aucune législation relative au harcèlement moral au Luxembourg. Il s’agit ici d’une grave lacune. La législation actuelle ne permet pas de répondre à toutes les questions .

Les juges se réfèrent en l’absence de texte spécifique au droit commun des contrats.

L’obligation de l’employeur d’exécuter de bonne foi le contrat de travail résulte de l’article 1134 du Code civil qui constitue, la base légale de l’action en dommages et intérêts du salarié qui s’estime victime d’un harcèlement moral.

Cet engagement d’assurer à ses salariés des conditions de travail normales oblige l’employeur, seul détenteur du pouvoir de direction et d’organisation de l’entreprise, à prendre toutes les mesures nécessaires pour prévenir ou faire cesser toute forme de harcèlement moral au sein de son équipe.

Ainsi, même si l’employeur n’est pas à l’origine du harcèlement, sa responsabilité en tant que chef d’entreprise sera engagée, de sorte qu’il aura tout intérêt à prévenir et à sanctionner les agissements de harcèlement moral au travail.

En conséquence, le salarié qui s’estime victime de harcèlement moral doit rapporter la preuve de trois éléments :

– Il doit prouver le harcèlement moral comme faute de l’employeur, soit : la preuve des faits constitutifs de harcèlement, la preuve que l’employeur était averti et qu’il n’a pas réagi;
– il doit prouver l’existence et l’étendue de son préjudice; et
– Il doit prouver qu’il y a un lien causal entre la faute et le dommage subi.

Surtout, l’employeur n’est tenu de prendre les mesures nécessaires à la prévention du mobbing que s’il a été dument averti par le salarié (C.S.J., 2 octobre 2014, n°8726 du rôle).

Cette information du salarié doit être adressée aux dirigeants de l’entreprise ayant pouvoir de faire cesser ou de prévenir les faits de harcèlement ou aux personnes ayant reçu l’accord des dirigeants de recevoir à leur place cette information. Il peut s’agir des responsables des ressources humaines, des délégués du personnel, des représentants syndicaux…

Harcèlement moral et matière pénale

L’article 442-2 du code pénal incrimine :

« Quiconque aura harcelé de façon répétée une personne alors qu’il savait ou aurait dû savoir qu’il affecterait gravement par ce comportement la tranquillité de la personne visée ».
Une peine d’emprisonnement de 15 jours à 2 ans et une amende de 251 € à 3.000 €, ou une des peines seulement est prévue.
L’avantage de ce texte est qu’il ne donne pas de définition du harcèlement. Une grande liberté est laissée aux juges dans l’appréciation des éléments constitutifs de cette faute.

En règle générale et en pareille matière, les juges reconnaissent comme étant du harcèlement obsessionnel des agissements malveillants et répétés (surveiller, contrôler, épier, appeler.) de nature à affecter la tranquillité de la victime et avec intention de menacer son intégrité physique ou psychique.

Au vu de cette définition, il n’y a pas de raison de penser que le mobbing serait exclu de ce texte, en apportant la précision qu’en matière pénale, l’intention de l’auteur doit être avérée contrairement au terrain civil où l’intention n’est pas forcément requise.

Suites possibles en cas de harcèlement moral non avéré

Le salarié qui souhaite alerter son employeur de faits de harcèlement doit veiller à apporter une information aussi précise que possible sur ce qu’il ressent subjectivement comme étant des faits répréhensibles.

Si la lettre de « dénonciation » est purement accusatrice sans être détaillée ou repose sur des faits faux ou travestis, le salarié est susceptible d’être licencié pour faute grave par son employeur (C-S.J., 13/12/2012, n°37219 du rôle).

Une autre possibilité demeure notamment pour la personne accusée injustement de faits de harcèlements de porter plainte pour des faits de dénonciation calomnieuse (article 445 al.3 du code pénal).

Le salarié qui désire porter réclamation pour des faits de harcèlement doit donc bien prendre la mesure de ce qu’il avance et disposer de preuves solides en ce sens. C’est finalement là que réside pour lui la difficulté car bien souvent le harcèlement se caractérise par des non-dits, des non-regards, des non-invitations. Le harcèlement moral ou mobbing est une pathologie de la solitude.

CRITIQUE DU PROJET DE LOI SUR LE HARCELEMENT MORAL AU TRAVAIL

Le projet de loi ne précise pas les qualités de l’information donnée à l’employeur.

Le projet de loi sur le harcèlement moral au travail ne précise pas le caractère que doit revêtir cette information et n’apporte donc rien à l’ordonnancement juridique actuel.

Le législateur laconiquement se contente de dire que « l’employeur détermine, après information et consultation de la délégation du personnel ou, à défaut, de l’ensemble du personnel, les mesures à prendre pour protéger les salariés contre le harcèlement moral au travail« . Parmi ces mesures figure la manière de s’adresser à la délégation du personnel qui est compétente en matière de harcèlement moral au travail.

Le législateur, plutôt que de préciser les caractères que doit revêtir le courrier, à l’instar de ce que font les juges, vient compliquer le débat alors qu’il laisse ce pouvoir à l’employeur, parfois très mal renseigné sur les règles et principes qui gouvernent la matière du harcèlement moral au travail. On imagine déjà le contentieux à naître sur le caractère trop précis et trop exigeant ou pas assez des mesures mises en place et sur la qualité de l’information donnée à l’employeur. Le texte ne comble aucune lacune, il en rajoute.

Le projet de loi apporte cependant une précision salutaire mais insuffisante, exigeant de l’employeur une fois informé, qu’il mène une investigation rapide et en toute impartialité sur des faits de harcèlement moral au travail. Il n’est en effet pas rare qu’un employeur peu enclin à diligenter des mesures, laisse sciemment une situation malsaine se pérenniser tout en jouant la carte de la bonne foi. Cependant aucun délai n’est indiqué. Il faudra alors se référer à la notion de délai raisonnable compte tenu des circonstances de l’affaire.

A notre sens il aurait été préférable de prévoir un délai préfixe de l’ordre de 2 mois, ce qui est un délai raisonnable et qui permet de mettre en place une enquête et d’entendre les parties, nonobstant les absences et les congés. Après tout l’ITM dispose de 45 jours pour rendre son rapport une fois saisie.

Une „saisine“ de l’ITM inutile?

« Si le harcèlement moral au travail subsiste après la mise en oeuvre des mesures ou si l’employeur s’abstient de prendre les mesures adéquates, le salarié concerné ou la délégation, après accord du salarié concerné, saisit l’inspection du travail et des mines ».

Se pose ici encore la question de savoir, en l’absence de précision, à partir de combien de semaines et même de mois, un salarié pourra considérer que l’employeur est en défaut de diligenter une enquête. Comme déjà précisé, l’employeur indélicat épuisera le salarié en feignant de diligenter l’enquête ou en tardant à la diligenter, le poussant même à se mettre en arrêt maladie voire à démissionner, la situation de harcèlement ne connaissant aucune amélioration. 3, 4, 6 mois peuvent ainsi s’écouler sans que rien de concret au niveau même de l’enquête ne se passe, l’employeur multipliant les messages au salarié pour lui indiquer que l’enquête est en cours et qu’il ne doit pas s’inquiéter.

A ce délai moyen et tout à fait vraisemblable de 4 mois viendra s’ajouter celui de la saisine de l’ITM. L’ITM, qui est déjà en charge de bons nombres de devoirs et de dossier à instruire, devra instruire cette nouvelle catégorie de dossiers et même procéder à des nouvelles auditions. En effet, il n’est pas exclu que les parties et témoins aient été entendus mais que l’employeur n’ait pas remédié à la situation conflictuelle. L’ITM aura alors 45 jours pour rendre sa décision soit un mois et demi de plus.

Il faut à ce moment précis que le salarié soit particulièrement déterminé pour aller au bout de sa démarche car aux termes de ces 45 jours, l’ITM remet son rapport à l’employeur et lui enjoint alors de faire cesser immédiatement les actes de harcèlements éventuels dans un délai fixé en fonction des éléments du rapport. « Immédiatement », « dans un délai fixé », la chose est obscure et le salarié devra alors considérer que plus d’un mois s’écouleront entre l’envoi du rapport et la cessation éventuelle des actes de harcèlement moral au travail. Il ne nous semble pas possible à cet égard que l’ITM puisse enjoindre à un employeur de licencier un salarié alors que cela relève du pouvoir de direction et de contrôle de son entreprise.

En cas de non-respect de l’injonction, l’employeur récalcitrant risque une amende administrative en application de l’article L.614-13, autrement dit, un montant qui ne devrait pas dépasser les 25.000.-euros. Cette somme peut apparaitre bien dérisoire en fonction des enjeux et peu dissuasive pour un employeur indélicat.

Se pose la question de l’utilité d’une telle procédure qui viendra ajouter au moins 2 mois au long calvaire du salarié, soit 6 mois d’attente nourris d’espoirs. Comme indiqué, il parait très peu probable que l’ITM puisse décider du renvoi d’un salarié, et encore moins d’un groupe de personnes en cas de harcèlement collectif. Sa marche de manœuvre peut également être très faible dès lors que la structure est celle d’une entreprise familiale et qu’il n’existe aucune possibilité de changement de service du salarié. Pour rappel, un salarié ne saurait être indirectement « puni » pour avoir porté plainte pour des faits de harcèlement moral au travail.

Dans la mesure où l’employeur ne risque qu’une amende administrative pour avoir laissé s’éterniser un conflit relatif à un harcèlement moral, et dans la mesure où les mesures d’injonction peuvent s’avérer inefficaces, on serait tenter de dire que cette procédure serait inutile. Le salarié semble ne pas être obligé de passer par cette voie administrative en cas de défaillance de l’employeur. Le texte ne l’y oblige pas.

Dans la pratique, il faudra se poser la question de savoir s’il est préférable d’agir en justice ou de saisir l’ITM préalablement . L’avantage de la procédure de l’ITM est encore celle de constituer un dossier solide et contradictoire pour prospérer en justice. Il n’est cependant pas exclu que la situation soit telle que le salarié préfère démissionner avec effet immédiat pour faute grave de l’employeur puis agir en justice sans avoir saisi l’ITM. Selon les circonstances, les juges pourraient faire le reproche au salarié de ne pas avoir saisi préalablement l’ITM. Autant de questions que le texte pose et laisse en suspens.

La démission avec effet immédiat, une autre alternative ?

Aux termes du projet de loi, le salarié victime de harcèlement moral au travail peut refuser de poursuivre l’exécution du contrat de travail et résilier le contrat de travail sans préavis pour motif grave avec dommages et intérêts à charge de l’employeur dont la faute a occasionné la résiliation immédiate conformément à l’article L.124-10.

Conformément à la jurisprudence et à l’article précité, les motifs à la base de la démission avec effet immédiat doivent avoir existé au moment de la démission et ils ne doivent pas être antérieurs de plus d’un mois à la rupture de la relation de travail.

Il est déjà possible de démissionner avec effet immédiat pour des faits relatifs au harcèlement moral sans que la loi ne vienne le rappeler. Le texte ici semble énoncer une alternative entre porter plainte et saisir le cas échéant l’ITM ou démissionner avec effet immédiat.

Cette conception qui semble être alternative n’est ni correcte ni réaliste. Le salarié en effet se retrouverait entre deux choix: soit porter plainte avec le risque d’attente que ce choix induit, soit démissionner avec effet immédiat, entreprise périlleuse la preuve du harcèlement étant difficile à rapporter en pareille hypothèse. Ce dernier choix est limité à une durée de 1 mois rappelons le. Au-delà, le salarié serait forclos à démissionner.

Cette conception alternative ne nous semble pas correcte. Pour autant que le législateur ait simplement exprimé le souhait de rappeler cette possibilité de démission au salarié, il aurait été préférable de lui permettre de démissionner à tout moment dès lors que la plainte pour harcèlement moral est produite. Par exemple, l’employeur indélicat qui ne diligente pas d’enquête ou qui ne se conforme pas aux injonctions de l’ITM commet une faute grave au sens de la loi et il n’y a ici pas de raison objective pour refuser au salarié le droit de démissionner avec effet immédiat. Cette précision pourrait valoir rappel de la loi aux yeux de l’employeur de telle sorte qu’elle pourrait également favoriser le respect des injonctions éventuelles de l’ITM.

Quid du harcèlement commis par l’employeur lui-même?

Le projet de loi semble ne se préoccuper que du cas où le harcèlement serait le fruit d’un collègue salarié, d’un client ou même d’un fournisseur, même s’il précise évidemment que l’employeur doit s’abstenir de tout harcèlement. 

En effet, il nous semble difficilement concevable que, si l’employeur est le harceleur ou même la personne favorisant ce système comme moyen de manager ses équipes, le salarié puisse porter plainte et saisir l’ITM avec l’espoir de rester au sein de la société. Tout d’abord, il est fort probable que l’enquête soit en faveur de l’employeur en pareille hypothèse à moins qu’il ne fasse recours à un organisme indépendant. Ensuite il y a peu de chances que le salarié veuille rester au sein de la société qui ouvertement ne veut plus de lui. 

C’est finalement dans cette hypothèse que l’article L.246-6 du projet de loi prend tout sens donnant la possibilité au salarié qui ne désire plus poursuivre l’exécution du contrat de travail de le résilier sans préavis pour faute grave de l’employeur. 

Or, cette unique disposition ne change encore rien au droit tel qu’il existe aujourd’hui et ne comble aucune lacune. Pire, il avalise le fait que le salarié harcelé par son employeur ne dispose d’aucune autre solution que celle de la démission avec la difficulté extrême de prouver son harcèlement moral. Or c’est méconnaître la réalité du terrain que de se contenter de cet article. Le harcèlement moral à la différence du harcèlement sexuel peut être illustré de faits négatifs par l’isolement (ne plus dire bonjour, ne plus inviter un salarié, ne pas mettre en copie un salarié etc.. ). Comment prouver son harcèlement en pareille hypothèse? La loi manque le but premier qui est celle de protéger le salarié potentiellement victime de faits de harcèlement moral au travail. Ce projet de loi, tel qu’il est rédigé, offre à l’employeur mal intentionné un boulevard pour prospérer dans son oeuvre destructrice. Ce projet de loi ne comble rien. Bon nombre d’absences prolongées sont une conséquence de faits de harcèlement moral commis par l’employeur. C’est la réalité des consultations. Bon nombre de reclassements sont aussi la conséquence logique des absences longues.

Une possibilité serait de prévoir que le salarié victime de harcèlement moral de la part de son employeur puisse directement saisir l’ITM qui présente tous les gages de sérieux et d’indépendance requis. Le délai de 45 jours pour que l’ITM puisse rendre son rapport serait aussi de rigueur.

Enfin, à l’instar du harcèlement sexuel , il est impératif de prévoir un renversement de la charge de la preuve en pareille hypothèse.

En conclusion, il apparait que ce projet de loi largement inspiré de la loi sur le harcèlement sexuel, ne comble pas de lacunes mais vient s’ajouter au dispositif actuel, compliquant encore plus le sujet. La seule innovation notable reste celle de l’intervention administrative de l’ITM.

David GIABBANI