De l’apparence d’impartialité de l’avocat chargé d’enquêter sur les représentants de son propre client institutionnel

Par David Giabbani, avocat à la Cour

Résumé

Le recours à l’avocat pour conduire une enquête interne en matière de harcèlement est désormais admis dans son principe. La difficulté n’apparaît pas lorsque l’avocat examine des faits imputés à des salariés ordinaires sans relation particulière avec lui. Elle surgit dans une configuration plus précise : celle dans laquelle l’avocat habituel d’une société est chargé d’enquêter sur des faits de harcèlement reprochés aux dirigeants, administrateurs ou cadres supérieurs qui représentent cette société, ont participé à sa désignation, entretiennent avec lui une relation professionnelle suivie ou sont susceptibles d’influer sur la définition et l’exploitation de sa mission.

L’argument selon lequel l’avocat aurait pour seul client la personne morale ne résout pas cette difficulté. Il identifie correctement le titulaire juridique du mandat, mais ne répond pas à la question institutionnelle de l’apparence d’impartialité du processus d’enquête. La personnalité morale est un sujet de droit ; elle n’est pas l’auteur matériel d’actes de harcèlement. Une société n’humilie, n’isole, ne menace ni ne dénigre personne. Les comportements examinés sont nécessairement ceux de personnes physiques. Lorsque ces personnes sont précisément celles qui incarnent le client institutionnel dans sa relation avec l’avocat, la question n’est plus seulement de savoir si celui-ci peut déontologiquement accepter la mission, mais si l’enquête ainsi organisée présente des garanties objectives suffisantes pour inspirer confiance.

Introduction

L’enquête interne a progressivement acquis une place centrale dans le traitement des signalements de harcèlement au travail. Elle permet à l’employeur de rechercher la réalité, la nature et l’étendue des faits dénoncés, d’identifier les personnes impliquées, d’apprécier les mesures de protection immédiatement nécessaires et de déterminer les suites disciplinaires, organisationnelles ou judiciaires susceptibles d’être données au signalement.

L’intervention d’un avocat dans ce processus n’a, en elle-même, rien d’anormal. Sa formation juridique, sa maîtrise de l’administration de la preuve, son expérience de l’audition et sa connaissance des enjeux contentieux peuvent utilement contribuer à la rigueur de l’enquête. Le Barreau de Paris considère depuis 2016 que l’enquête interne peut relever de l’activité professionnelle de l’avocat, sous la forme d’une mission d’assistance et de conseil ou, selon les circonstances, d’une activité d’expertise. Son rapport de 2019 décrit l’avocat enquêteur comme un collecteur d’éléments chargé d’apprécier la réalité des faits, d’identifier les personnes impliquées, d’évaluer les risques juridiques et de conseiller son client sur les suites de l’enquête.

Le débat ne porte donc pas sur la légitimité générale de l’avocat enquêteur.

Il porte sur une hypothèse déterminée, qui ne saurait être diluée dans une réflexion abstraite sur les enquêtes internes : celle dans laquelle l’avocat habituel de la société reçoit mission d’enquêter sur des faits de harcèlement imputés aux dirigeants ou représentants de cette même société.

Cette configuration oblige à distinguer deux questions trop souvent confondues.

La première consiste à déterminer qui est juridiquement le client de l’avocat. La réponse est la personne morale.

La seconde consiste à déterminer sur quelles personnes portent concrètement les investigations et quels rapports institutionnels préexistent entre ces personnes et l’enquêteur. La réponse peut être radicalement différente : l’enquête porte alors sur les dirigeants, administrateurs, membres du comité exécutif ou responsables supérieurs qui incarnent la société, déterminent sa volonté, donnent ses instructions à l’avocat et entretiennent avec lui la relation professionnelle au nom de la personne morale.

La première question relève de l’identification du sujet de droit. La seconde relève de l’apparence d’impartialité.

Répondre à la seconde par la seule invocation de la première revient à mobiliser une construction exacte pour éluder une difficulté qu’elle n’a jamais eu pour fonction de résoudre.

I. La personnalité morale identifie le client, non l’auteur du harcèlement

La personnalité morale est une technique d’imputation juridique. Elle permet de distinguer le patrimoine, les droits, les obligations et les intérêts de la société de ceux de ses associés, administrateurs ou dirigeants. Elle permet à la société de contracter, d’agir en justice, d’acquérir des biens, de supporter des dettes et de confier un mandat à un avocat.

Il est donc exact que l’avocat mandaté par une société est, en principe, l’avocat de cette personne morale et non l’avocat personnel de chacune des personnes physiques qui la représentent.

Mais cette proposition, incontestable en droit des sociétés et dans le droit du mandat, ne permet pas de résoudre la question propre à l’enquête en matière de harcèlement.

Une personne morale ne harcèle personne.

Elle ne prononce aucune parole. Elle n’adresse aucun message. Elle ne rabaisse aucun salarié. Elle ne l’isole d’aucune réunion. Elle ne lui retire aucune responsabilité. Elle ne lui impose aucune charge de travail. Elle ne formule aucune menace. Elle n’exerce aucune pression psychologique.

Tous les actes susceptibles de recevoir une qualification de harcèlement sont matériellement accomplis par des personnes physiques.

La personne morale peut en répondre juridiquement. L’employeur peut supporter les conséquences des agissements commis dans le cadre de l’organisation qu’il dirige. Il peut être tenu d’agir, de prévenir, de protéger, de sanctionner ou de réparer. Cela ne transforme toutefois pas la personne morale en auteur matériel des comportements examinés.

Cette distinction commande de ne pas confondre trois niveaux.

Le premier est celui du titulaire du mandat : la société.

Le deuxième est celui des représentants qui expriment sa volonté et donnent matériellement les instructions à l’avocat.

Le troisième est celui des personnes dont les comportements constituent l’objet de l’enquête.

Dans une situation ordinaire, ces niveaux peuvent demeurer distincts. Mais lorsque les dirigeants ou représentants de la société sont eux-mêmes accusés de harcèlement, les deuxième et troisième niveaux se confondent. Les personnes dont l’avocat doit apprécier les agissements peuvent être celles qui l’ont choisi, qui entretiennent avec lui une relation professionnelle suivie, qui ont participé à la définition de sa mission, qui disposent des informations nécessaires à ses investigations et qui représentent le client auquel son rapport sera remis.

Dire que ces personnes ne sont pas personnellement ses clientes ne suffit pas.

La question n’est pas seulement de savoir avec qui le contrat d’avocat a été juridiquement conclu. Elle est de savoir si les liens professionnels préexistants entre l’enquêteur et les personnes soumises à son appréciation sont susceptibles de faire naître un doute objectivement compréhensible sur la distance institutionnelle de l’enquête.

La personnalité morale répond à une question de capacité et d’imputation.

Le harcèlement répond à une question de comportement humain.

L’impartialité de l’enquête répond, quant à elle, à une question de confiance institutionnelle.

Ces trois questions ne peuvent être résolues par une seule et même fiction juridique.

II. Le véritable problème ne réside pas dans la probité de l’avocat

Présenter cette difficulté comme une accusation dirigée contre les avocats serait une manière commode de ne pas l’examiner.

Il ne s’agit pas de soutenir que l’avocat manquerait nécessairement d’honnêteté, de conscience ou d’indépendance. Il ne s’agit pas davantage d’affirmer qu’un avocat habituellement consulté par une société serait intellectuellement incapable de constater des manquements commis par ses dirigeants.

La question ne porte pas sur ses qualités personnelles.

Elle porte sur l’architecture du processus.

L’une des fonctions essentielles des garanties procédurales est précisément d’éviter que la crédibilité d’une institution repose exclusivement sur l’intégrité supposée de celui qui l’anime. La récusation d’un juge ne signifie pas que celui-ci est malhonnête. L’obligation de révélation imposée à l’arbitre ne présume pas sa corruption. La désignation d’un expert indépendant n’implique pas que tout autre expert serait de mauvaise foi.

Ces garanties reconnaissent simplement qu’un processus appelé à établir des faits ou à départager des intérêts antagonistes doit être organisé de telle manière que son objectivité ne repose pas seulement sur une affirmation d’autorité.

La difficulté est particulièrement nette lorsqu’un avocat est appelé à cumuler plusieurs positions successives ou simultanées.

Il peut avoir conseillé la société ou sa direction avant le signalement.

Il peut être consulté sur la qualification juridique des faits dénoncés.

Il peut participer à la définition du périmètre de l’enquête.

Il peut conduire les auditions.

Il peut sélectionner, avec le client, les documents à examiner.

Il peut apprécier la crédibilité des personnes entendues.

Il peut rédiger les conclusions factuelles et juridiques.

Il peut conseiller la société sur la sanction ou l’absence de sanction.

Il peut enfin être appelé à défendre l’employeur dans le contentieux engagé par la personne plaignante ou par la personne mise en cause.

Chacune de ces missions peut être licite et professionnellement justifiable lorsqu’elle est envisagée isolément.

Leur cumul soulève néanmoins une difficulté institutionnelle lorsque l’objet de l’enquête concerne les représentants habituels du client. Celui qui a conseillé, qui enquête, qui qualifie et qui défendra éventuellement le résultat de son propre travail peut se trouver placé dans une position où la neutralité attendue de l’enquête se superpose à la loyauté due au client et à la stratégie de défense de celui-ci.

Il ne s’agit pas nécessairement d’un conflit d’intérêts au sens technique des règles professionnelles.

Il s’agit plutôt d’un quasi-conflit institutionnel : une configuration dans laquelle plusieurs fonctions légitimes poursuivent des finalités différentes et peuvent, par leur superposition, altérer l’apparence de distance nécessaire à la crédibilité du processus.

L’enquêteur recherche les faits.

Le conseil protège les intérêts juridiques du client.

Le défenseur construit une position contentieuse.

Ces fonctions peuvent dialoguer. Elles ne sont pas conceptuellement identiques.

La difficulté devient majeure lorsque le travail d’établissement des faits risque d’être conduit, dès son origine, dans la perspective de la défense future de la société ou de ses représentants.

III. L’indépendance professionnelle et l’impartialité institutionnelle ne se confondent pas

L’indépendance de l’avocat constitue un principe essentiel de sa profession. Elle signifie qu’il doit conserver sa liberté de jugement, résister aux pressions et conseiller son client en conscience.

Mais l’indépendance ainsi comprise ne répond pas intégralement à la question de l’impartialité de l’enquête.

L’indépendance désigne la position de l’avocat à l’égard des pressions ou intérêts susceptibles d’altérer son jugement.

L’impartialité désigne la distance qu’une personne appelée à examiner des prétentions opposées doit conserver à l’égard des parties, des personnes et des versions concurrentes.

L’apparence d’impartialité ajoute une dimension objective : le processus doit être organisé de manière à exclure les doutes légitimes que pourraient susciter les liens, fonctions ou circonstances entourant l’enquêteur.

La déontologie répond principalement à la question suivante : l’avocat peut-il accepter et exercer la mission sans manquer à ses obligations professionnelles ?

L’analyse institutionnelle en pose une autre : l’enquête ainsi conduite présente-t-elle, à l’égard des personnes concernées et du juge appelé à l’apprécier, les garanties objectives nécessaires pour être tenue pour crédible ?

Une réponse affirmative à la première question n’emporte pas mécaniquement une réponse affirmative à la seconde.

Un ordre professionnel peut considérer qu’un avocat est autorisé à exercer une activité. Cette autorisation ne lie pas le juge quant à la valeur probante du résultat de cette activité. Le juge reste libre d’examiner les conditions de désignation de l’enquêteur, son lien avec les personnes mises en cause, le périmètre de sa mission, l’accès effectif aux preuves, la méthode d’audition, la sélection des témoins, le caractère contradictoire ou non du processus et la destination du rapport.

Le rapport parisien de 2019 illustre lui-même cette distinction, même s’il demeure situé sur le terrain déontologique. Son Vade-mecum prévoit que l’avocat doit s’abstenir d’accepter une enquête qui le conduirait à apprécier un travail qu’il a précédemment effectué. Il indique également qu’il doit s’assurer de son indépendance dans la gouvernance de l’enquête et peut recommander que son client soit représenté par un autre avocat lorsque cette indépendance est susceptible d’être remise en cause.

Ces précautions ne règlent pas entièrement l’hypothèse étudiée. Elles démontrent néanmoins que la seule qualité d’avocat ne dispense pas d’une analyse concrète des liens entre les fonctions exercées, les personnes examinées et la gouvernance de l’enquête.

IV. L’apparence d’impartialité comme principe de confiance

La notion d’apparence d’impartialité a été développée dans le domaine juridictionnel.

Dans l’arrêt Piersack c. Belgique du 1er octobre 1982, la Cour européenne des droits de l’homme a distingué l’impartialité subjective, qui concerne la conviction personnelle du juge, de l’impartialité objective, qui conduit à rechercher si l’organisation et les circonstances de l’affaire offrent des garanties suffisantes pour exclure tout doute légitime.

Dans l’arrêt De Cubber c. Belgique du 26 octobre 1984, la Cour a souligné l’importance des apparences et de la confiance que les tribunaux doivent inspirer dans une société démocratique. Cette jurisprudence demeure constamment reprise : l’analyse objective porte sur l’existence de faits vérifiables susceptibles de faire naître un doute ; la perception de l’intéressé compte, mais la question déterminante est celle de savoir si sa crainte peut être tenue pour objectivement justifiée.

La formule la plus célèbre reste celle prononcée par Lord Hewart dans l’arrêt anglais R v Sussex Justices, ex parte McCarthy, [1924] 1 KB 256 :

“Justice should not only be done, but should manifestly and undoubtedly be seen to be done.”

La proposition dépasse l’idée selon laquelle une décision juste suffirait. Elle affirme que la légitimité d’un processus dépend également des conditions visibles dans lesquelles il est organisé. Les juridictions britanniques continuent de rattacher à cette formule le droit contemporain de l’apparence de partialité, aujourd’hui apprécié du point de vue de l’observateur équitable et informé, appelé à déterminer s’il existe une possibilité réelle de partialité. (tribunalsdecisions.service.gov.uk)

Il ne saurait évidemment être soutenu qu’une enquête interne privée constitue une juridiction au sens de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme. L’avocat enquêteur n’est pas un juge. Il ne tranche pas, par lui-même, une contestation sur des droits et obligations de caractère civil. La jurisprudence européenne ne lui est donc pas directement transposable comme si l’enquête interne constituait un procès.

La référence à cette jurisprudence doit être comprise comme une analogie institutionnelle, non comme une assimilation juridique.

Cette analogie est néanmoins pertinente pour trois raisons.

Premièrement, l’enquêteur interne exerce une fonction d’établissement des faits. Il recueille des témoignages, confronte des versions, sélectionne des éléments, apprécie leur cohérence et formule une conclusion susceptible d’influencer la décision de l’employeur.

Deuxièmement, son rapport peut produire des conséquences considérables : sanction disciplinaire, licenciement, modification de responsabilités, atteinte à la réputation, refus de reconnaître un harcèlement, décision de ne prendre aucune mesure de protection ou production du rapport devant une juridiction.

Troisièmement, l’enquête interne est fréquemment présentée comme une garantie de sérieux, d’objectivité et de neutralité. Dès lors que son autorité est fondée sur ces qualités, il est légitime d’en examiner non seulement la réalité affirmée, mais aussi l’apparence objective.

La maxime issue de Sussex Justices n’est donc pas invoquée pour transformer l’avocat en magistrat. Elle sert à rappeler un principe plus général : lorsqu’un processus prétend établir les faits et fonder une décision affectant les droits ou la situation d’autrui, la confiance ne peut être exigée ; elle doit être produite par des garanties visibles.

V. Les recommandations du Défenseur des droits : l’extériorité comme réponse à la mise en cause de la direction

La décision cadre n° 2025-019 du 5 février 2025 du Défenseur des droits (Décision-cadre 2025-019 du 5 février 2025 relati… Catalogue en ligne) constitue, à cet égard, une référence importante.

Elle concerne les enquêtes internes réalisées à la suite de signalements de discrimination et de harcèlement sexuel dans l’emploi public et privé. Son champ n’englobe donc pas indistinctement tout harcèlement moral détaché d’un critère discriminatoire. Cette limite doit être clairement relevée.

Son apport méthodologique dépasse néanmoins cette seule qualification. Le Défenseur des droits constate une forte disparité des pratiques ainsi que des manquements dans l’organisation et la réalisation des enquêtes. Il recommande une méthode respectueuse des principes de confidentialité, d’impartialité, d’objectivité et de rigueur. (juridique.defenseurdesdroits.fr)

L’idée essentielle est que l’impartialité ne dépend pas seulement de la bonne volonté de l’enquêteur. Elle se construit par le choix de la personne chargée de l’enquête, par son positionnement dans l’organisation, par l’absence de liens compromettants avec les personnes concernées et par une méthodologie vérifiable.

Cette exigence prend une importance particulière lorsque la direction ou les personnes habituellement chargées du traitement des signalements sont elles-mêmes impliquées. Dans une telle configuration, l’externalisation n’est pas un simple choix de confort : elle vise à créer une distance entre les personnes mises en cause et le processus chargé d’apprécier leurs agissements.

Mais la notion d’extériorité doit être interrogée.

Un avocat peut être organiquement extérieur à l’entreprise tout en étant institutionnellement proche de ses dirigeants.

Il n’est pas salarié de la société. Il ne figure pas dans son organigramme. Il possède son propre cabinet et son propre statut professionnel. Mais il peut conseiller la société depuis de nombreuses années, travailler directement avec sa direction générale, défendre régulièrement ses décisions, connaître personnellement ses représentants, être choisi par eux et dépendre d’eux pour la définition, la poursuite ou le renouvellement de ses missions.

L’externalisation géographique ou contractuelle ne garantit donc pas, à elle seule, la distance institutionnelle.

Le véritable critère devrait être fonctionnel : l’enquêteur est-il suffisamment indépendant des personnes dont il doit apprécier le comportement, non seulement dans son statut, mais dans la genèse de sa désignation, sa relation professionnelle antérieure, la définition de son mandat, l’accès aux informations et la destination de son rapport ?

VI. Le paradoxe de l’avocat de la société enquêtant sur ceux qui incarnent la société

L’argument tiré de la personnalité morale repose souvent sur une représentation abstraite du client.

La société serait une entité autonome, distincte de ses dirigeants, qui confierait souverainement une mission à l’avocat. Celui-ci pourrait alors enquêter sur les dirigeants sans examiner ses propres interlocuteurs ni les personnes auxquelles il devrait institutionnellement sa désignation.

Cette représentation est juridiquement commode, mais matériellement incomplète.

Une personne morale ne choisit personne par elle-même.

Elle ne signe pas matériellement une lettre de mission.

Elle ne téléphone pas à l’avocat.

Elle ne définit pas le périmètre de l’enquête.

Elle ne choisit pas les documents à communiquer.

Elle ne décide pas qui sera entendu.

Elle ne reçoit ni ne commente le projet de rapport.

Tous ces actes sont accomplis par des personnes physiques agissant au nom de la société.

Lorsque ces mêmes personnes sont accusées de harcèlement, elles peuvent se trouver dans une position paradoxale : elles représentent le client qui mandate l’enquêteur tout en constituant l’objet humain de l’enquête.

Plusieurs degrés de proximité doivent alors être distingués.

La difficulté est maximale lorsque le dirigeant mis en cause a personnellement choisi l’avocat ou son cabinet, négocié sa mission, validé ses honoraires ou défini le périmètre des investigations.

Elle demeure sérieuse lorsque le choix formel a été effectué par un autre organe, mais que l’avocat entretient depuis longtemps une relation professionnelle directe avec la personne accusée.

Elle peut encore exister lorsque le mandat provient d’un service juridique ou d’une direction des ressources humaines placée sous l’autorité ou l’influence des dirigeants visés.

Elle est atténuée lorsque la mission est confiée par un organe réellement autonome : conseil de surveillance, administrateurs indépendants, comité spécial, comité d’audit ou structure extérieure ne comprenant aucune des personnes mises en cause.

L’analyse ne peut donc pas s’arrêter à l’identité nominale du client.

Elle doit examiner la chaîne concrète de désignation et de contrôle de l’enquête.

Qui a choisi l’enquêteur ?

Qui a défini ses instructions ?

À qui rend-il compte ?

Qui peut modifier ou interrompre sa mission ?

Qui décide des témoins auxquels il aura accès ?

Qui lui communique les documents ?

Qui reçoit ses constatations ?

Qui décide de produire ou de conserver son rapport ?

L’un des apports majeurs de l’analyse institutionnelle est de replacer ces questions au centre du débat. Elles permettent de déterminer si la séparation entre la personne morale et ses représentants, juridiquement réelle, possède également une traduction fonctionnelle dans la conduite de l’enquête.

À défaut, la personnalité morale risque de devenir un écran : elle sépare abstraitement l’avocat des personnes physiques tout en permettant matériellement à celles-ci de conserver une influence sur le processus appelé à apprécier leur propre comportement.

VII. L’avocat enquêteur n’est pas l’avocat de la personne entendue : cette précision aggrave autant qu’elle résout la difficulté

Les recommandations professionnelles précisent généralement que l’avocat enquêteur agit pour le compte de son client et non pour celui des personnes auditionnées. Le Vade-mecum parisien exige ainsi qu’il indique à chaque personne entendue qu’il n’est pas son avocat et qu’il agit pour le client qui lui a confié l’enquête. Il doit également expliquer que les déclarations recueillies pourront être communiquées et utilisées par son client.

Cette transparence est nécessaire.

Elle confirme cependant que l’enquêteur ne se situe pas dans une position de neutralité absolue entre les personnes concernées. Il agit pour un client déterminé, auquel il doit conseil et loyauté, et auquel il remet son travail.

Cette réalité n’interdit pas nécessairement l’enquête. Elle impose en revanche de renoncer aux formules excessives selon lesquelles la seule intervention d’un avocat garantirait, par nature, l’impartialité du processus.

Un avocat peut conduire une enquête avec rigueur tout en demeurant le conseil de la société.

Mais sa qualité professionnelle ne le transforme pas en tiers neutre.

Cette observation est décisive lorsque le rapport est ensuite opposé au salarié comme s’il constituait le résultat d’une investigation indépendante. La qualification exacte de la mission importe alors moins que la présentation qui est faite de son résultat.

S’il s’agit d’un travail préparatoire effectué par le conseil de l’employeur pour informer son client et préparer sa décision, il doit être apprécié comme tel.

S’il est présenté comme une enquête impartiale ayant définitivement établi l’absence ou l’existence du harcèlement, les garanties entourant sa réalisation doivent être examinées avec une exigence accrue.

L’employeur ne peut simultanément soutenir que l’avocat agit exclusivement pour lui, invoquer la protection attachée à leur relation, conserver la maîtrise de la diffusion du rapport et présenter ensuite les conclusions de ce même rapport comme celles d’un tiers parfaitement neutre.

L’enquête ne devient pas indépendante par la seule adjonction du titre d’avocat au nom de celui qui la conduit.

VIII. La valeur probante du rapport doit dépendre des garanties de sa production

L’enquête interne n’est pas une décision juridictionnelle. Son rapport ne possède aucune autorité de chose jugée. Il constitue un élément de preuve soumis à l’appréciation du juge.

Sa force probante doit donc dépendre des conditions dans lesquelles il a été établi.

L’identité de l’enquêteur n’est qu’un élément parmi d’autres. Le juge peut également examiner :

• l’origine du mandat ;
• l’existence de relations professionnelles antérieures avec les personnes mises en cause ;
• l’autonomie de l’enquêteur dans le choix des personnes entendues ;
• l’exhaustivité des documents consultés ;
• les modalités de formulation des questions ;
• l’équilibre accordé aux différentes versions ;
• la possibilité donnée aux personnes concernées de préciser ou corriger leurs déclarations ;
• la traçabilité des auditions ;
• la distinction entre constatations factuelles et appréciations juridiques ;
• les éventuelles interventions du client dans la rédaction ou la validation du rapport ;
• la communication complète ou seulement partielle des conclusions ;
• la conservation des éléments défavorables à la thèse finalement retenue ;
• le rôle ultérieurement exercé par l’avocat dans le contentieux relatif aux mêmes faits.

Aucun de ces éléments ne suffit nécessairement, pris isolément, à priver l’enquête de toute valeur.

Leur combinaison peut néanmoins justifier une appréciation critique.

Un rapport établi par le conseil habituel de la société ne doit pas être automatiquement écarté. Il ne doit pas davantage bénéficier d’une présomption d’impartialité au seul motif que son auteur est avocat.

Sa valeur doit être démontrée par la méthode, non postulée par le statut.

IX. Les garanties permettant de restaurer une distance institutionnelle

La difficulté ne commande pas nécessairement une interdiction générale et absolue. Elle appelle au minimum une doctrine de précaution adaptée à la gravité de la configuration.

Lorsque les faits dénoncés visent les représentants habituels de la société, plusieurs garanties peuvent être envisagées.

La première consiste à confier l’enquête à un professionnel qui n’est pas le conseil habituel de la société et n’a entretenu aucune relation professionnelle significative avec les personnes mises en cause.

La deuxième consiste à faire procéder à la désignation par un organe distinct des dirigeants concernés : conseil d’administration sans leur participation, comité spécial composé de membres indépendants, conseil de surveillance, comité d’audit ou autre instance dépourvue de lien avec les faits dénoncés.

La troisième consiste à formaliser un mandat garantissant à l’enquêteur une autonomie complète dans la détermination des personnes à entendre, des documents à demander et des investigations à conduire.

La quatrième consiste à séparer l’avocat chargé de l’établissement des faits de celui qui conseille ou représentera l’entreprise dans le contentieux ultérieur.

La cinquième consiste à rendre transparentes, à l’égard des personnes entendues, l’identité du mandant effectif, les liens professionnels antérieurs de l’enquêteur, la destination du rapport et les conditions d’utilisation des déclarations.

La sixième consiste à organiser une méthodologie permettant de vérifier le travail accompli : procès-verbaux ou comptes rendus suffisamment fidèles, observations des personnes entendues, inventaire des documents analysés, justification du choix des témoins et distinction claire entre faits constatés, indices, interprétations et qualifications juridiques.

La septième consiste à prévoir un mécanisme permettant de soulever, avant l’ouverture des auditions, une difficulté relative à l’indépendance ou à l’apparence d’impartialité de l’enquêteur.

Ce dernier point est essentiel.

Dans le procès, l’impartialité peut être discutée par des mécanismes de récusation, de déport ou de contestation.

Dans l’enquête interne, l’enquêteur est généralement choisi unilatéralement par l’employeur. La personne plaignante et la personne mise en cause ne disposent d’aucune procédure institutionnelle véritable pour contester ce choix. Elles peuvent exprimer une réserve, mais celui qui appréciera cette réserve est souvent l’employeur ayant procédé à la désignation ou l’avocat dont la position est critiquée.

Le système repose alors sur une auto-évaluation de l’impartialité par celui-là même dont l’impartialité apparente est discutée.

Cette circularité devrait, à elle seule, conduire à la prudence.

X. La personne morale ne peut devenir un refuge conceptuel

La distinction entre la société et ses représentants est indispensable au fonctionnement du droit.

Elle ne doit toutefois pas être transformée en une abstraction absolue, utilisée indifféremment pour résoudre toute difficulté née des rapports concrets entre l’avocat, la société et ses dirigeants.

La personnalité morale est une fiction utile au sens technique du terme : elle permet au droit d’imputer des actes, des droits et des obligations à une entité distincte des personnes qui la composent.

Mais une fiction juridique ne doit pas effacer la réalité humaine précisément soumise à l’enquête.

Lorsqu’un salarié affirme avoir été humilié, isolé, dévalorisé ou soumis à des pressions par un dirigeant, le problème n’est pas de savoir si le dirigeant et la société possèdent deux personnalités juridiques distinctes.

Le problème est de savoir si l’avocat qui conseille habituellement la société à travers ce dirigeant peut être présenté comme offrant une distance institutionnelle suffisante pour apprécier les agissements de celui-ci.

L’objection tirée de la personnalité morale évite la question plus qu’elle n’y répond.

Elle raisonne sur l’identité juridique du client lorsque le débat porte sur l’identité humaine de la personne examinée.

Elle raisonne sur le mandat lorsque le débat porte sur la confiance.

Elle raisonne sur l’absence de conflit technique lorsque le débat porte sur l’apparence objective du processus.

Elle raisonne, en définitive, dans une catégorie juridique qui n’est pas celle de la difficulté soulevée.

Conclusion

L’avocat peut légitimement jouer un rôle important dans les enquêtes internes. Sa compétence, son expérience et ses obligations professionnelles peuvent contribuer à la qualité du traitement des signalements.

Cette constatation ne dispense pas d’examiner une configuration particulière : celle dans laquelle il est demandé au conseil habituel d’une société d’enquêter sur des faits de harcèlement imputés aux personnes physiques qui représentent cette société et structurent sa relation avec lui.

Dans cette hypothèse, l’invocation de la personnalité morale demeure juridiquement exacte, mais institutionnellement insuffisante.

Elle établit que l’avocat a pour client la société et non personnellement ses dirigeants.

Elle ne démontre pas que les liens professionnels entretenus avec ces dirigeants sont dépourvus de pertinence lorsqu’il s’agit d’apprécier leurs propres agissements.

Elle ne démontre pas que les personnes entendues pourront objectivement percevoir l’enquête comme indépendante.

Elle ne démontre pas que la gouvernance du processus échappe à l’influence des personnes mises en cause.

Elle ne démontre pas que le juge devrait accorder au rapport une force probante particulière.

Le débat ne porte pas sur l’honneur de l’avocat. Il ne porte pas davantage sur une suspicion générale dirigée contre la profession.

Il porte sur une idée plus simple et plus exigeante : une institution crédible ne se construit pas seulement sur la qualité des personnes qui l’animent, mais sur des garanties organisées de telle sorte que leur impartialité puisse être objectivement reconnue.

L’arrêt R v Sussex Justices, ex parte McCarthy l’énonçait déjà en 1924 : la justice ne doit pas seulement être rendue ; elle doit manifestement et indubitablement apparaître comme telle. La jurisprudence européenne a prolongé cette exigence en distinguant l’impartialité personnelle de l’apparence objective offerte par l’institution. (tribunalsdecisions.service.gov.uk)

L’enquête interne n’est pas la justice. L’avocat enquêteur n’est pas un juge.

Mais dès lors que l’enquête prétend établir la vérité, fonder des décisions susceptibles d’affecter gravement les personnes concernées et convaincre ultérieurement une juridiction, elle ne peut rester étrangère à l’exigence fondamentale dont cette jurisprudence est l’expression : la confiance ne résulte pas d’une proclamation d’impartialité ; elle résulte des garanties visibles qui permettent raisonnablement d’y croire.

La question décisive n’est donc pas seulement : « Qui est le client de l’avocat ? »

Elle est celle-ci :

Lorsqu’un avocat est chargé d’enquêter sur les agissements des personnes qui incarnent son client institutionnel, qui l’ont choisi, qui entretiennent avec lui une relation professionnelle et qui peuvent influer sur la définition ou l’exploitation de sa mission, l’enquête présente-t-elle encore toutes les garanties objectives nécessaires pour être tenue pour impartiale ?

La personnalité morale ne répond pas à cette question.

Et pour une raison élémentaire : la personnalité morale ne harcèle personne.